实施二十多年的著名商标制度将退出历史舞台

11月17日，上海大学法学院三年级研究生银文，正式拿到了全国人大法工委的复函。这是一封有可能把实行了20余年的著名商标制度送入“历史”的回函。

全国人大法工委在给“银文等同志”的回函中说，“地方著名商标制度与全面深化改革的目标和要求不符，继续保留地方著名商标制度，弊大于利；地方立法不应再为著名商标评比认定提供依据；对有关著名商标制度的地方性法规，应当予以清理，适时废止”。

作为全国人大常委会所纠正的又一起违反上位法和立法精神的重大案例，“清理地方著名商标制度”的“引线”却十分特别，他们是108名在校学生。

银文就是这108名学生之一，而且是那封“建议书”中第一个署名者和执笔人之一。

给31个省级单位写信

“外省的一个产品来到本市发展，哪怕它本身质量很好，却评选不上本市著名商标，这对品牌间的良性竞争非常不利，还会造成严重的地方保护主义。”银文第一次关注到著名商标，是在上海大学知识产权学院时任院长陶鑫良的课上。

当时，陶鑫良在研究生专业讨论中提出了研究著名商标制度的议题。于是银文和她的同学们把全国31个省区市著名商标的法规、规章和规范性文件都找了来，依据商标法等法律文件，将条文“上下左右”逐一比对，研究其中存在的问题。

这一比对所得出的结论是惊人的，在现实中被广泛滥用于商业宣传的著名商标，根本没有上位法依据。“所有关于著名商标的法规、规章和规范性文件，都宣称是根据我国商标法来制定的。但在商标法中却根本没有‘著名商标’这一概念。”

不仅于法无据，而且在商业实践中“著名商标”也问题重重。

“我们在调研中发现，一些地方超市的调味品货架上，几乎整个片区的商品，都写着某某地区著名商标的字样。”银文说，这恰恰与我国现行《商标法》中关于“驰名商标”字样“商业活动禁用条款”的精神背道而驰。

以此为据，银文和她的另外21名同学，在去年4月26日、世界知识产权日当天，向全国31个省市区发出了“对著名商标制度进行审查和纠正”的建议书。

2016年6月16日，陕西省工商行政管理局回函表示：“推行著名商标制度，是对国家层面商标立法的有力补充，是对国家现行法律的补充完善，具有法律必要性。”

2016年6月27日，上海市人民政府法制办公室回函表示：“20余年来，著名商标认定和保护工作对本市品牌提升和经济发展发挥了积极作用。”

……

就这样，陆陆续续收到了将近1/3省份的回复，不过，并没有地方明确表示要修改。

可是，同学们仍然锲而不舍。

今年4月22日，在一场来自上海大学和大连理工大学知识产权研究生发起的“2017中国知识产权研究生著名商标专题研讨会”后，108名学生决心将“声音”传递到更高层级，联名致信全国人大法工委，请求开展著名商标地方立法调研。

不过，在当天的研讨会上仍然存在两种声音。一种意见认为：“批量申报、批量审批、批量公布”的认定模式以及“一案认定，全面保护；一次认定，多年有效”的现行各地著名商标制度，是异化了的我国旧驰名商标制度，以致一错再错且愈演愈烈。所以，应当废止各地著名商标制度并在商业活动中禁用“著名商标”字样。另一种意见认为：著名商标与驰名商标两者机制不同，彼此不应混淆。著名商标是对地方品牌建设和企业品牌发展的重大激励举措，应当保留各地现有著名商标制度。

接下来的6个多月，对于银文和同学们来说是一场漫长的等待，而与此同时，全国人大法工委在接到同学们的来信后，迅速开展了调研。

11月17日，银文终于等到了全国人大法工委的复函。需要说明的是，在人大法工委给银文回函之前，已经向重庆、河北等省、市人大常委会发函，要求对有关著名商标制度的地方性法规进行清理。同时，已致函国务院法制办，建议对有关著名商标制度的地方政府规章和政府规范性文件开展清理工作。

著名商标制度也终于等到了它的“判决书”。

“著名不著名”应由市场说了算

实际上，地方著名商标制度的弊端在早些时候也引起过工商主管部门的关注。

就在今年的3月14日，国际消费者权益日的前一天，西安地铁“问题电缆”遭媒体曝光，而其中的始作俑者就是获得陕西省著名商标认定的“五胜及图”。

事件发生后，针对著名商标、知名商标由地方政府评选认定的做法，工商总局要求，规范驰名商标，暂停著名和知名商标认定。工商总局局长张茅公开发表署名文章指出：“由政府组织评选认定，是用政府公信力、政府信誉为个别企业担保背书。”“严重违背了市场公平竞争的基本原则。”“政府替代市场的评定误导消费者的选择。”

今年6月，全国人大常委会结合审议执法检查组关于检查产品质量法实施情况的报告进行了专题询问。张茅在答委员提问时说，过去各地政府给企业评比了大量知名品牌、著名品牌，这扭曲了政府和市场的关系，知名品牌和著名品牌应该在市场竞争中由消费者来认可，而不是由政府来认可。

全国人大常委会就地方著名商标制度调研时，重庆一高校教授曾举过一个例子：中秋节，学校给教职工发月饼作福利，至于发什么品牌月饼，需要综合打分评选，如果有重庆著名商标的，直接加5分，而恰恰这5分，就可以把其他品牌的月饼比下去了。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受中国质量报记者采访时表示，著名商标制度严重妨碍了企业与企业之间公平公正的竞争秩序，导致了“好人受气、坏人神气，劣币驱逐良币”的现象。

“说白了就是‘搅局’。”刘俊海说，借助认定和保护规则，一些企业的产品质量并不好，却敢于通过地方性法规把自己的商标包装成一个著名商标，以攫取了不公平的竞争优势。

“此风不可再涨了。”刘俊海说，如今的著名商标铺天盖地、泛滥成灾，严重贬损了其自身的公信力，误导了广大消费者的知情权、选择权和公平交易权。

有数据显示，目前，由地方政府认定的著名商标大约有1万件以上，全国46个省、自治区、直辖市和计划单列市中，除个别地方外，都分别以各种形式规定了著名商标制度。

由于在被评为著名商标后，企业可以在招投标等方面得到保护和奖励，所以不少企业甚至不惜“以身犯险”。

中国知识产权法学研究会副会长冯晓青对记者表示，各地对于著名商标的评选已经变了味道，违背了商标保护和认定的宗旨，甚至成为了权力寻租的工具。“一些企业通过不正当手段获得著名商标评选，其企业的产品不仅不是质量优良，甚至出现了假冒伪劣。”冯晓青说。

作为著名商标“前辈”的驰名商标也没少走弯路。据冯晓青回忆，曾经有一段时间驰名商标呈现出井喷的态势，而其司法认定内幕重重，猫腻很多。“甚至出现有一些国内企业通过制造假案，以获得驰名商标的司法认定，进而套取政府高额奖励的情况。”

品牌品牌关键在“品”

曾实际延续近20年的“驰名商标错误认定及其不正当使用”的怪圈，一度给我国的知识产权朝阳事业和市场经济法制建设造成严重损失。

中央财经大学知识产权研究中心主任杜颖对于著名商标的评价是：成为历史将是必然。在她公开发表的文章中有这样一段论述：“著名商标的黯然离场固然有诸多制度层面的原因：地方保护主义、认定中证据造假、认定失当甚至权力寻租现象；但在我看来，最根本的动因还是来自于对商标法律制度本质的追问和政府职能的正确定位。”

一个标志能否注册为商标、商标品牌价值大小、商标侵权是否成立，都是市场的判断，是由消费者的认知决定的，不是某一个或某几个政府行政部门决定的。著名商标认定本质上是“政府作了应该由市场作出的判断”。

历史上，我国的《商标法》经历过3次修改。其中对于驰名商标有关规定的调整，显示了向“商标立法本旨的回归”。

1996年8月，原国家工商行政管理局出台《驰名商标认定与管理暂行规定》，规定驰名商标“一次认定，三年有效”和“一案认定，全面保护”。2001年12月我国第二次修正的《商标法》及2003年4月发布的《驰名商标认定与保护规定》废止了上述规定，明确了“驰名商标认定”只是在解决商标纠纷等案件中，应当事人的驰名商标权益主张而进行的对案件此节案情的事实认定。2014年5月，我国第三次修正的《商标法》进一步明确，“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。

杜颖认为，从制度经验来看，为遏制驰名商标认定和保护中出现的各种异化问题，我国商标法律制度已通过强调驰名商标认定和保护的“个案认定”“被动保护”“禁止宣传”等原则进行纠偏，“批量认定、主动保护”的著名商标制度也无存续之必要。

“品牌品牌，‘牌’虽然重要，但最重要的还是‘品’。如果产品质量没保证，只专注于商标评选，这无异于舍本逐末。”刘俊海说，清理整顿地方性法规中不公平不合理的著名商标制度，并非放弃对知识产权和品牌的保护工作。建设创新型国家就是要构筑一个企业你追我赶，靠自身实力、靠消费者的信任，来提升商标品牌价值的市场环境。